互聯網銷售彩票是否涉及非法經營？專家：依法保障企業正當自主經營權

　　12月23日，由中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國社科院大學互聯網研究中心、北師大中國企業家犯罪預防研究中心、大學中國企業法律風險管理研究中心聯合主辦的“互聯網銷售彩票與非法經營”研討會在舉行。與會專家認為，對于如何評價、處理互聯網技術公司在互聯網銷售彩票過程中的刑事責任，需要思維和方式，遵循“法秩序統一性”原理，按照“先民商法判斷、后刑法判斷”司法邏輯，不得輕易認定提供技術服務的互聯網公司涉嫌非法經營罪。

　　彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業發展而特許發行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規則獲得中機會的憑證。據統計，2018年1月至10月累計，全國共銷售彩票4257.30億元，同比增加772.97億元，增長22.2%。

　　記者發現，從2007年開始，監管部門數次叫停互聯網彩票銷售，然而借助網站平臺或客戶端擅自委托或自行開展網絡售彩等活動仍時有發生。2018年10月起正式施行的“新版”《彩票管理條例實施細則》明確將“擅自利用互聯網銷售的福利彩票、體育彩票”歸入非法彩票的范圍。在此之前，財政部等12個部門聯合發布公告，綜合治理擅自利用互聯網銷售彩票行為。

　　實踐中，有的案例也將互聯網銷售彩票與非法經營罪聯系起來。日前，“王力軍非法經營再審改判無罪案”入選最高發布的第19批指導性案例。該案的裁判要點確認，對于雖然違反行政管理有關，但尚未嚴重市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。

　　與會專家認為，在我國，彩票發行銷售屬于公益事業，不以營利為目的，其與一般的市場營利行為存在本質區別。《刑法》的非法經營罪屬市場秩序的犯罪，從屬于社會主義市場經濟秩序罪。社會主義市場經濟秩序罪中的“市場”，是指因商事經營而形成的市場，不包括彩票銷售所形成的非營利性資金籌集市場。因此，必須克制運用非法經營罪調整互聯網銷售彩票行為。

　　大學中國企業法律風險管理研究中心主任、教授蔣大興認為，從民商法律關系上看，僅提供技術服務的互聯網公司不是彩票發行銷售法律關系中的民事主體，其接受有權發行銷售彩票單位的委托，通過簽訂技術服務合同，為發售彩票提供互聯網平臺技術服務，并未改變原有的彩票銷售法律關系。即，在該彩票銷售法律關系中，仍是有權發售彩票單位將彩票銷售給購買者，互聯網公司的技術服務并不改變他們之間固有的彩票買賣法律關系，互聯網公司并不是在銷售彩票，自然不存在“非法經營”彩票的問題。

　　在蔣大興教授看來，如果承認彩票發售的公益性及其與商事市場的區別，那么，有資格發售彩票單位即使擅自以互聯網方式銷售彩票，其行為也不屬于非法經營行為，不能適用規范商事經營行為的非法經營罪進行處理。

　　中國人民大學刑事法律科學研究中心主任時延安認為，如果互聯網公司因為幫助了一些具有資質的彩票發行銷售機構銷售彩票，就被定性為非法發行和銷售彩票，這是于法無據的。在利用網絡平臺銷售彩票過程中，互聯網公司并不是法律上的發行和銷售主體，其只是提供技術平臺及服務，互聯網公司的責任，充其量是沒有盡到必要的審查義務。

　　“提供技術服務的互聯網公司能否成為非法經營罪主體？這要看他是在提供技術服務還是在銷售彩票。”中央司改辦原副主任、院教授黃太云認為，判斷互聯網公司是提供平臺及技術服務，還是自己在銷售彩票，有一個比較簡單的辦法，即看誰出票和買票款流向。互聯網公司如果收取的只是技術服務費，就不應當認定為銷售彩票行為，更構不成非法經營罪。

　　與會專家認為，僅提供技術服務的互聯網公司不是彩票銷售機構，其為有權發售彩票單位提供互聯網平臺銷售彩票的行為，不是“發行、銷售彩票”的行為，而是屬于為彩票銷售及結算提供技術服務的行為。按照技術中立原則，這種行為在《彩票管理條例》及其實施細則中均屬合規行為。