互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票是否涉及非法經(jīng)營？專家：依法保障企業(yè)正當(dāng)自主經(jīng)營權(quán)

　　12月23日，由中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心、中國社科院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)研究中心、北師大中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心、大學(xué)中國企業(yè)法律風(fēng)險管理研究中心聯(lián)合主辦的“互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票與非法經(jīng)營”研討會在舉行。與會專家認(rèn)為，對于如何評價、處理互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)公司在互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票過程中的刑事責(zé)任，需要思維和方式，遵循“法秩序統(tǒng)一性”原理，按照“先民商法判斷、后刑法判斷”司法邏輯，不得輕易認(rèn)定提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司涉嫌非法經(jīng)營罪。

　　彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進(jìn)社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行、依法銷售，自然人自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中機(jī)會的憑證。據(jù)統(tǒng)計，2018年1月至10月累計，全國共銷售彩票4257.30億元，同比增加772.97億元，增長22.2%。

　　記者發(fā)現(xiàn)，從2007年開始，監(jiān)管部門數(shù)次叫停互聯(lián)網(wǎng)彩票銷售，然而借助網(wǎng)站平臺或客戶端擅自委托或自行開展網(wǎng)絡(luò)售彩等活動仍時有發(fā)生。2018年10月起正式施行的“新版”《彩票管理條例實施細(xì)則》明確將“擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售的福利彩票、體育彩票”歸入非法彩票的范圍。在此之前，財政部等12個部門聯(lián)合發(fā)布公告，綜合治理擅自利用互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為。

　　實踐中，有的案例也將互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票與非法經(jīng)營罪聯(lián)系起來。日前，“王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案”入選最高發(fā)布的第19批指導(dǎo)性案例。該案的裁判要點確認(rèn)，對于雖然違反行政管理有關(guān)，但尚未嚴(yán)重市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

　　與會專家認(rèn)為，在我國，彩票發(fā)行銷售屬于公益事業(yè)，不以營利為目的，其與一般的市場營利行為存在本質(zhì)區(qū)別。《刑法》的非法經(jīng)營罪屬市場秩序的犯罪，從屬于社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的“市場”，是指因商事經(jīng)營而形成的市場，不包括彩票銷售所形成的非營利性資金籌集市場。因此，必須克制運用非法經(jīng)營罪調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)銷售彩票行為。

　　大學(xué)中國企業(yè)法律風(fēng)險管理研究中心主任、教授蔣大興認(rèn)為，從民商法律關(guān)系上看，僅提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司不是彩票發(fā)行銷售法律關(guān)系中的民事主體，其接受有權(quán)發(fā)行銷售彩票單位的委托，通過簽訂技術(shù)服務(wù)合同，為發(fā)售彩票提供互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)服務(wù)，并未改變原有的彩票銷售法律關(guān)系。即，在該彩票銷售法律關(guān)系中，仍是有權(quán)發(fā)售彩票單位將彩票銷售給購買者，互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)服務(wù)并不改變他們之間固有的彩票買賣法律關(guān)系，互聯(lián)網(wǎng)公司并不是在銷售彩票，自然不存在“非法經(jīng)營”彩票的問題。

　　在蔣大興教授看來，如果承認(rèn)彩票發(fā)售的公益性及其與商事市場的區(qū)別，那么，有資格發(fā)售彩票單位即使擅自以互聯(lián)網(wǎng)方式銷售彩票，其行為也不屬于非法經(jīng)營行為，不能適用規(guī)范商事經(jīng)營行為的非法經(jīng)營罪進(jìn)行處理。

　　中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任時延安認(rèn)為，如果互聯(lián)網(wǎng)公司因為幫助了一些具有資質(zhì)的彩票發(fā)行銷售機(jī)構(gòu)銷售彩票，就被定性為非法發(fā)行和銷售彩票，這是于法無據(jù)的。在利用網(wǎng)絡(luò)平臺銷售彩票過程中，互聯(lián)網(wǎng)公司并不是法律上的發(fā)行和銷售主體，其只是提供技術(shù)平臺及服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)公司的責(zé)任，充其量是沒有盡到必要的審查義務(wù)。

　　“提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司能否成為非法經(jīng)營罪主體？這要看他是在提供技術(shù)服務(wù)還是在銷售彩票。”中央司改辦原副主任、院教授黃太云認(rèn)為，判斷互聯(lián)網(wǎng)公司是提供平臺及技術(shù)服務(wù)，還是自己在銷售彩票，有一個比較簡單的辦法，即看誰出票和買票款流向。互聯(lián)網(wǎng)公司如果收取的只是技術(shù)服務(wù)費，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售彩票行為，更構(gòu)不成非法經(jīng)營罪。

　　與會專家認(rèn)為，僅提供技術(shù)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司不是彩票銷售機(jī)構(gòu)，其為有權(quán)發(fā)售彩票單位提供互聯(lián)網(wǎng)平臺銷售彩票的行為，不是“發(fā)行、銷售彩票”的行為，而是屬于為彩票銷售及結(jié)算提供技術(shù)服務(wù)的行為。按照技術(shù)中立原則，這種行為在《彩票管理條例》及其實施細(xì)則中均屬合規(guī)行為。