營造公平競爭電商環境，保護中小商家利益

　　《電子商務法》第三十五條，更多關注的是具有巨大影響力的平臺，可能會濫用自己的強勢地位，不當地對平臺內的中小商家進行經濟上的一種欺壓。

　　隨著電子商務的發展，各大電商平臺之間的競爭日趨激烈。一些電商平臺為了獲取競爭優勢，采取“單平臺歸屬”的商業策略，或明或暗地要求入駐其平臺的平臺內經營者站邊選隊，搞“二選一”。這一現象引發了很多的社會關注。

　　關于這種行為是否構成濫用市場支配地位，是否構成不正當競爭行為，理論和實務上都存在很大的爭議，有待包括法院在內的權威機構給出答案。其實針對“二選一”現象，可以有多個分析視角。我個人認為，要恰當地討論這一問題，基本的前提是全面、準確理解營造公平競爭電商環境的真正內涵。

　　通過制度設計可解決“二選一”相關取證問題

　　現在平臺要求商家“二選一”，往往不在明面上提出來，不落實在服務協議與交易規則的字面上，而是采取具有隱秘性的技術性手段。比如平臺經營者發現其平臺內的商家，沒有遵從平臺的“二選一”要求，到其他平臺上開了店，這些平臺往往會悄悄地對該商家采取搜索降權、曝光屏蔽、流量限制等舉措，使得商家感受到壓力，無奈之下，被迫做出選擇。對平臺的這些行為，通常很難查證。

　　雖然這樣的手段具有很強的隱蔽性，但還是可以通過制度設計來解決問題。比如，可以運用一些可量化的指標來認定平臺的某些行為是否具有不正當性。

　　如果相關商家能夠提出一組統計數據，證明自己之前的正常流量是多少，在沒有特別的其他影響因素的情況下，忽然整個流量直線下降，并且有相應的截圖以及數據，能夠證明這種情況是異常的，那么在法律層面上就可以基于這個證據，推定平臺對其進行了干擾或者某種技術措施。這個問題就迎刃而解了。

　　同樣，平臺內商家在大促之前多平臺開店，大量備貨。現在又被某個強勢的平臺以變相的方式，暗示它只能在自己平臺上開店，導致在其他平臺上不能正常銷售。對于這種行為，可以運用《電子商務法》第三十五條來解決。因為第三十五條設立的出發點，就是解決平臺內的中小經營者免于遭受平臺經營者不正當限制其經營自主權。如果不提前告知平臺內經營者，事到臨頭卻搞突然襲擊，要求平臺內商家只能選邊站隊，導致后者措手不及。這時就有充分的理由認為是平臺“不正當”地限制了平臺內商家的經營自主權。

　　《電子商務法》第三十五條是有明確的立法指向的條款。現在很多關于第三十五條的討論，其實偏離了這一條文真正的立法意圖。這一條不是關于不正當競爭的條文，也不涉及反壟斷的問題。對于平臺經營者所從事的行為，是否構成不正當競爭，是否構成反壟斷法意義上的濫用市場支配地位，這些都需要依據《反不正當競爭法》《反壟斷法》來嚴格認定。

　　第三十五條關注的是，保護平臺內中小商家免于受到大平臺的經濟上的欺壓。這種欺壓表現的形式很多，比如收取不合理的費用，設置不合理的條件，不公開、不透明，無法獲得救濟的處罰措施等。而“二選一”也是可能的欺壓的表現形式。但第三十五條絕非所謂的“二選一”條款。如此定性是對該條的誤讀。

　　公平競爭電商環境包括建構各方健康合理關系

　　很多人對建設公平競爭的電商環境的內涵的理解存在偏差，認為這一問題就是幾個電商平臺巨頭之間的競爭。其實，真正為中國電商貢獻市場活力的并不只是幾個巨頭電商平臺，而更主要是那些千千萬萬的平臺內中小經營者。

　　對“二選一”問題的關注，不能把焦點放在平臺巨頭之間相互掐架之上。這基本上不是問題的關鍵。這么理解問題，實際上沒有完整地、全面地理解營造公平競爭電商環境的真正內涵。我個人認為應該更加關注“二選一”策略是否對平臺內經營者產生損害。如果有非常嚴重的消極后果，就應該予以嚴管，而不需要扣上反壟斷、反不正當競爭的大帽子，才可以采取行動。

　　《電子商務法》第三十五條是一個具有巨大潛力的條款，有著豐富的內涵，它關注的也并不主要針對平臺之間的關系，它更多的是關注具有巨大影響力的平臺，可能會濫用自己經濟上的強勢地位，來不當地對平臺內的中小商家進行經濟上的欺壓、剝削。這才是第三十五條設定的典型的適用場景。

　　因此，我們現在對第三十五條的適用以及對它在貫徹執行中相關的構成要件、相應的法律責任的把握，都應該回歸到保護中小電子商務經營者這一主題上來。并且也要從保護中小電商經營者角度對第三十五條進行執法，而不能與反壟斷及反不正當競爭等問題場景混淆起來。

　　□薛軍（北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任）