網(wǎng)易裁員的冷思考：“末位淘汰”仍游離于法律之外

莊毅、劉福平/文 “換個(gè)思路，就有活路。”但沒來得及轉(zhuǎn)變思路的網(wǎng)易，先把自己逼上了輿論風(fēng)口的險(xiǎn)路。11月23日深夜，一篇以當(dāng)事人口吻聲討網(wǎng)易的檄文《網(wǎng)易裁員，讓保安把身患絕癥的我趕出公司。我在網(wǎng)易親身經(jīng)歷的噩夢！》，暴力撕開了裁員這個(gè)敏感公共話題的口子。

裁員從來不是新鮮事。面對宏觀經(jīng)濟(jì)下行帶來的壓力，優(yōu)化運(yùn)營效率、縮減生產(chǎn)規(guī)模成為企業(yè)適應(yīng)市場需求的措施之一；應(yīng)對技術(shù)創(chuàng)新帶來商業(yè)模式的變革，進(jìn)行戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型和變革成為很多企業(yè)的必然選擇。

但涉及解除勞動合同，從來不是隨隨便便的小問題。沒有什么商業(yè)事件比裁員更可怕，企業(yè)可能會因此失去人員、士氣，乃至整個(gè)組織。所以無論是優(yōu)化運(yùn)營效率、縮減生產(chǎn)規(guī)模還是戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型和變革，當(dāng)裁員變得不可避免，我們從“網(wǎng)易裁員”事件中能獲得哪些教訓(xùn)？什么才是企業(yè)與員工解除勞動合同的正確姿勢？

裁員背后的陷阱

嚴(yán)重違紀(jì)、末位淘汰是企業(yè)慣常使用的裁員招式。

第一個(gè)招式“嚴(yán)重違紀(jì)”類似于此次“網(wǎng)易裁員”事件所用的理由。但這類勞動合同的解除理由，需要企業(yè)事先搜集足夠的證據(jù)能夠證明，才能獲得勞動仲裁和法院的支持。但從往常的統(tǒng)計(jì)大數(shù)據(jù)來看，勞動仲裁案件85%都是單位敗訴，足以說明這類理由的舉證難度之大。

2019年，出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)裁員潮中的高頻詞卻是“末位淘汰”。

2月15日，滴滴CEO程維承認(rèn)對業(yè)務(wù)重組帶來的崗位重疊和績效不達(dá)標(biāo)的員工進(jìn)行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。京東在2月宣布2019年將“末位淘汰”掉10%的副總裁級別以上的高管后，在3月15日拉開“高管優(yōu)化”序幕后的一個(gè)月內(nèi)，接連5位VP級高管或被“優(yōu)化”離職，或被調(diào)崗。

在人力成本猛增的大形勢下，企業(yè)采用“末位淘汰”的動機(jī)不難理解。但在實(shí)際操作層面，末位淘汰制在我國尚缺乏立法依據(jù)。

我國《勞動法》、《勞動合同法》以及其他勞動法相關(guān)法律法規(guī)立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年的《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第 16 條規(guī)定：

勞動合同存續(xù)期間，勞動者不符合《勞動合同法》第 40 條第 1 項(xiàng)、第 2 項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。

這是我國立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但2013年2月1日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》文本中，并沒有出現(xiàn)“末位淘汰”的規(guī)定。“末位淘汰”最終沒有入法，“末位淘汰”仍然是游離于法律或司法解釋之外。

實(shí)際上，司法實(shí)踐對“末位淘汰”也持否認(rèn)態(tài)度。2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》，明確用人單位以“末位淘汰”單方面解除勞動合同屬于違法。

由于缺少立法明文規(guī)定以及司法實(shí)踐的否定認(rèn)定，企業(yè)更需要思考如何合理合法有效的運(yùn)用淘汰機(jī)制，不能只停留在“末位淘汰”的實(shí)踐操作中，以為只要考核成績?yōu)樽畹驼撸�既可以因此直接“出局”，解除與其勞動關(guān)系，從而導(dǎo)致勞動爭議頻發(fā)。

經(jīng)濟(jì)性裁員的法定條件

如今，更多企業(yè)會跳出慣常思路，從其他方向考慮如何操作減負(fù)擔(dān)、降成本，最典型的方式即經(jīng)濟(jì)性裁員。

經(jīng)濟(jì)性裁員是指企業(yè)由于生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、企業(yè)破產(chǎn)重整等原因，需要與多位勞動者解除勞動合同的情形，是用人單位行使解除勞動合同權(quán)的方式之一。

企業(yè)滿足依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)進(jìn)行重整、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難、轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員的、其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行的等情形，方可啟動經(jīng)濟(jì)性裁員程序。

其中第三種情形，“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員的”值得引起注意。目前，我國現(xiàn)行的法律對于“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”、“重大技術(shù)革新”、“經(jīng)營方式調(diào)整”沒有明確的規(guī)定。

從司法實(shí)踐來看，這里的“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)是指：企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了質(zhì)變而非量變，或者生產(chǎn)活動轉(zhuǎn)為經(jīng)營活動，或者由經(jīng)營活動轉(zhuǎn)為生產(chǎn)活動。

“重大技術(shù)革新”應(yīng)當(dāng)理解為：企業(yè)核心業(yè)務(wù)所依賴的技術(shù)發(fā)生改變、升級，這種變化導(dǎo)致勞動者適應(yīng)、勝任新技術(shù)下的工作環(huán)境。

“經(jīng)營方式調(diào)整”應(yīng)當(dāng)理解為：企業(yè)的經(jīng)營模式、組織架構(gòu)等發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，這種變化導(dǎo)致履行勞動合同的基礎(chǔ)不復(fù)存在。

企業(yè)需要承擔(dān)舉證證明“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)”、“重大技術(shù)革新”、“經(jīng)營方式調(diào)整”，反之，則會存在比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)符合上述情形之一的，需要企業(yè)與勞動者協(xié)商變更勞動合同，注意保留協(xié)商變更勞動合同證據(jù)；經(jīng)過協(xié)商變更勞動合同之后，仍然有勞動者不能勝任新工作或不適用新的工作環(huán)境時(shí)，這時(shí)候企業(yè)方可啟動裁員程序。可見，企業(yè)適用該項(xiàng)情形進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，對企業(yè)在法律理解和適用方面的要求比較高。

依據(jù)現(xiàn)行《勞動合同法》第41條規(guī)定，有下列情形之一，需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，可以裁減人員。

裁員對象的選擇原則

企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)必須遵循社會福利的原則，在裁減人員對象選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員：這里的“優(yōu)先留用”應(yīng)當(dāng)理解在企業(yè)進(jìn)行裁員的同等條件之下優(yōu)先留用。員工具有以下情形之一的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用：

與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；與本單位訂立無固定期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

禁止裁減的人員：具有以下情形之一，企業(yè)不能通過裁減與員工解除勞動合同，但可以通過協(xié)商的方式解除勞動合同：

1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

2、在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

3、患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6、試用期內(nèi)的人員；

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

優(yōu)先招用的人員：企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的，在6個(gè)月之內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

網(wǎng)易裁員的其他可能性

反觀“網(wǎng)易裁員”事件，比當(dāng)前更妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案遠(yuǎn)不止一種。

首先從法理層面看，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同：

１、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

２、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

３、勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

這些是法律層面的合法出路。

此外，在企業(yè)內(nèi)部操作層面，既可以采用調(diào)整崗位或部門設(shè)置，在該員工醫(yī)療期屆滿時(shí)（單位征求工會意見之后），合法依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條（三），以勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化（崗位已經(jīng)消亡或部門已經(jīng)滅失），致使勞動合同無法履行，協(xié)商又達(dá)不成變更勞動合同協(xié)議為由，提前三十日以書面通知該員工，合法有據(jù)地解除勞動合同。

企業(yè)也可以采用更為人性化的處理方案。根據(jù)公開媒體報(bào)道，鑒于已經(jīng)知道該游戲策劃前員工本身經(jīng)過醫(yī)院確診患有某一類型的心肌炎（此時(shí)單位應(yīng)當(dāng)排除職業(yè)病可能性），在沒有合適的工作崗位的情況下，在與員工協(xié)商一致的前提下，可以給員工調(diào)整到工作相對輕松收入不減少的崗位進(jìn)行適應(yīng)，或干脆就讓該員工在家或醫(yī)院休養(yǎng)收入按正常發(fā)放，度過醫(yī)療期直至勞動合同期限屆滿，合同自然終止。

（莊毅系勞達(dá)laboroot律所律師、劉福平系勞達(dá)laboroot副主任律師、高級合伙人）

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